关于庭前证据交换的几点思考 作者：王 强 发布时间：2003-09-23 16:55:12 --------------------------------------------------------------------------------
内容提要：在我国确立庭前证据交换有着重要的意义，目前可结合法院的大立案改革，将庭前证据交换工作由立案庭统一组织实施。确立证据交换制度，要有诉讼体制、法制、政治经济、诉讼观念等方面良好的运行环境，同时还要确立证据失权制度等配套制度，解决主持审前程序机构不明确、对审前程序中的自认制度无明确规定等方面的问题。
关键词：庭前证据交换 移植 环境
庭前证据交换，是我国法院系统在审判方式改革的过程中，创造性形成的一种称谓，这个称谓源于英文disclosure一词。在英、美、法中，证据交换通常作为“在处理案件过程中一方将有关证据向另一方的显示”来加以理解。所谓庭前证据交换，是在开庭前的准备程序中，由非庭审法官主持，各方当事人将所有能够证明各自主张的证据互相进行交换的程序。交换证据的目的在于在庭审前明确当事人的争议焦点，明确当事人主张所依据的证据，以便当事人在庭审中进行质证和法官在庭审中进行认证，防止一方当事人在庭审中进行证据突袭，保障庭审顺畅，提高庭审效率。
我国传统的民事诉讼证据制度没有庭前证据交换的制度设计，都是采取当庭直接举证的方式。实践表明，直接举证的弊端较大，容易造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态。近年来，随着我国民事诉讼制度改革的深入，庭前证据交换制度已经成为我国民事诉讼证据制度必须予以面对并加以建立与完善的一个重要环节。
从某种意义上讲，我国是借鉴和引进了美国审前准备程序中的证据交换制度。美国的证据庭前交换是原则，不交换是例外。我国的证据交换仅适用于复杂的案件，是作为例外加以规定的。美国的证据交换是自动运行机制，只在当事人相互之间进行，法院不予组织或干预、介入，也无需事先获得法院的许可。我国的证据交换是由法院出面组织进行的，不是当事人自己决定就可以交换的。从这个意义上讲，我国的证据交换就其本质而言仍是法院进行审前准备的一个组成部分，其目的主要还在于为法院了解案件的实际情况，以便开放审理能够集中的有效进行。但是，不论怎样，证据交换规则在我国的初步确立，具有重大而深远的进步意义。
一、庭前证据交换规则在我国确立的原因及价值功能。
我国现行民事诉讼法中审前准备程序的内容不是由当事人确定争点，交换证据，而是由法官熟悉案情，决定庭审的内容，并调查收集必要的证据，这样的做法使法院和法官失去中立性和公正性，降低了诉讼效率，因而需要改革。改革的办法之一就是推行庭前证据交换。虽然理论界对此看法不一，但可以肯定，该规则的确立必然引起我国诉讼结构的系统调整和重组，带动一系列诉讼制度的变化，并克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等不足。
庭前证据交换是美国审前发现程序的重要内容之一，美国的审前发现程序不仅在美国，就是在世界上其它国家都产生着一定的影响，那我们是否有必要把包含庭前证据交换的美国审前发现程序完全借鉴过来呢？我们只能从具体国情出发，吸收其适合于中国现状的部分。因为美国的审前发现程序十分复杂，对律师来说都是困难的，更不用说当事人了。更何况，我国的律师质量和数量都不尽理想，无法完成浩如烟海的审前发现工作，而且许多当事人由于经济原因根本请不起律师。结合我国的审判方式改革实践与具体国情，当前要做的和能做的，就是引进美国审前发现程序中的庭前证据交换。庭前证据交换规则在我国民事诉讼中的确立将有十分重要的意义，第一，可以避免当事人及其律师极端地玩弄诉讼技巧或策略，防止对方当事人以证据上的突然袭击，强化诉讼上诚实信用的理念；第二，可以帮助对有关证据的整理、过滤，有利于提高诉讼实效。第三，促使当事人和解，并能为庭审的顺利进行提供前提和基础。另外，由于英美法系当事人主义诉讼模式的重要特点，如果没有以庭前证据交换为主要内容的审前准备转移及审前会议后所作出的有关裁定，就不可能在事后庭审阶段以交叉询问的方式进行审理。因为，双方当事人及其律师没有进行必要的预选准备，相互不了解双方掌握证据的情况，无法准确地掌握事实争执点，因此，在交叉询问过程中就无法正常地开展攻击与防御，不可能产生程序正当意义上的有效抗辩。因此，在我国进行审判方式改革倡导当事人的程序主动性的同时，推行庭前证据交换规则，能在审前暴露当事人双方的争执点，使双方当事人彼此了解对方已掌握的证据事实的情况，明确争执点，为庭审的顺利进行提供前提和基础。
二、确立我国庭前证据交换制度的立法建议。
庭前证据交换规则在我国现行民事诉讼法中并没有规定，但是最高人民法院的司法解释已经根据实践的需要对此加以确认。如上所述，庭前证据交换制度可以促进诸如公正、公开、公平、效率等价值的实现，是一个非常具有发展潜力、符合发展规律的好制度。但是，在现行民事诉讼法还有效的情况下，在法院规则中规定庭前交换证据似乎显得有些不妥，一方面各地规则各不一致，显得非常混乱；另一方面，按法院内部规定的庭前证据交换规则办案，难以让当事人及其代理律师信服。因此，笔者认为，应将庭前证据交换规则完善化、法定化和制度化，并健全和细化它的程序，增强它的可操作性。具体有以下两点需要注意：一是庭前证据交换应由法律来管理，而不是由法官来管理。也就是说，应当采用法定型的庭前证据交换，不必采用申请型或裁量型的庭前证据交换，由法律明确规定除不适用庭前证据交换的案件外，其余均应按庭前证据交换制度办事，如可以将简易程序的案件排除在庭前证据交换制度的适用范围之外，适用简易程序的案件如果也适用证据交换就有悖设置简易程序的初衷。二是明确规定不交换证据的法律后果。当然，要注意一定情形下的例外，对没有及时、适当交换的证据，如果确有正当理由，应当允许补充交换或提供。
如前所述，我国的庭前证据交换不是由当事人自动运行，而且由法官出面组织进行的，那么，如何避免法官先入为主而影响法官的中立性呢？在德国，地方法院合议庭的三位成员通常被称为：报告法官、主持法官和睡觉法官（一名法官负责报告审前准备情况，一名法官负责主持庭审，第三名法官“闲”得几乎可以睡觉，故称睡觉法官），其中报告法官就负责审前准备。笔者认为根据我国国情与审判实践，有必要的将庭前证据交换法官与庭审法官分开。结合当前我国法院的大立案改革，将庭前证据交换工作由立案庭统一组织实施，不失为一种良好的措施。
三、证据交换制度的运行环境
（一）诉讼体制环境。证据交换制度基本上可以算是当事人主义或者准当事人主义诉讼模式下一项具体的诉讼制度，运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查，这也是辩论主义的基本要求。而根据我国民事诉讼法之规定，除当事人对自己主张有责任提出证据外，法院还有职责全面调查核实证据，甚至裁判依据的事实都可不限于当事人的主张范围，实行“以事实为依据”的实事求是和有错必纠的审判原则，以追求客观真实为直接目的。我国民事诉讼法也没有设立辩论主义所要求的举证时限和证据失权制度。如果有新的证据，即使在二审、甚至在再审程序，皆应采纳新的证据，而不管该证据是否为当事人或其律师为诉讼拖延目的故意在原审诉讼不予提出。在这种民事诉讼制度的背景下，即使建立了证据交换制度，也无法得到切实贯彻，制度设计的目标——诉讼效率和司法公正，只能是可望而不可及的立法理想。
（二）法制环境。证据交换制度作为证据法重要的有机组成部分，脱离整个证据法则运行是难以想象的。证据交换制度运作比较良好的国家有一个特点，即证据法则都十分完备。而我国目前尚没有证据法典，有关证据的法律规定主要见之于三大诉讼法，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切要求制定一部完备的证据法典。只有这样，证据交换制度作为证据法中一项相对独立的制度，运转才能更加顺利。证据交换制度主要由当事人及其律师在审前进行，因而还要求律师的素质提高。美国证据交换程序效果较佳的原因之一，是律师数量众多且素质较高。不仅要提高律师的素质，还要强化律师的信用，使民事诉讼法上的诚实信用原则得到落实，不将证据开示程序作为拖延诉讼、压服弱势当事人的策略。
（三）政治经济环境。从我国实行公有制经济为主导、多种所有制经济共同发展的基本经济制度来看，证据交换制度的实施也隐含着冲突。如果国有企业参与诉讼时因未遵守证据开示义务而导致证据失权，无疑将使国有资产遭受损失，对直接责任人、主管领导的处罚并不足以弥补国家的损失，而依据“保护国有经济”之宪法原则，当然是证据交换制度应让位于确保国有经济不受损失的原则。由于证据交换制度以及其他诸多的法律制度对国有企业并不具有刚性约束，反过来，也将“激励”对证据交换等法律制度的轻视，因为它可能并不会产生法律条文所宣示的“法律后果”。
如果再进一步深入考察我国目前司法环境的负面因素，比如司法不公正的现象、法官行使司法权受到各种干预和利益引诱等，证据交换制度的实施更将是一个很大弹性的气球。
（四）诉讼观念环境。在一般的中国人眼里，“一年官司十年仇”，打官司就意味着翻脸成为仇人。“厌讼”是中国传统思想文化在诉讼观念方面的突出表现。在中国，所谓的和解主要是指诉前和解，一旦打了官司，和解的可能则变得非常小，这也是与西方国家所不同的地方。人们会问，难道与对方打官司还要将自己的底牌给对方看吗?难道提交证据材料晚一刻，证据就不能被采纳吗?难道“客观事实”摆在这里，法院能看着不管?不是“以事实为依据”吗?不实事求是的话，不是还有党和政府吗?在当事人的诉讼观念里，法院是党和政府的一部分，任何时候都应当实事求是，有错必纠。法院不纠，还有上级法院、检察院抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”。这种诉讼观念环境令证据开示制度的实施增添了不少难度。
四、证据失权——庭前证据交换制度的配套措施
确立了庭前证据交换制度，还需要有一定的配套设施。证据失权制度是庭前证据交换制度的一个配套制度。证据失权问题不仅受中国诉讼水平现实的限制，还受到现行法律规定的束缚。我国民事诉讼法对此持否定态度。但是庭前证据交换与证据失权不过是一个问题的两个方面，不能分割开来。
所谓证据失权，即当事人丧失提出证据的权利。如果不能在证据失权问题上有所突破，庭前证据交换的功能便会受到抑制，不能发挥作用。一方面不能有效地让双方当事人相互交换证据，了解对方攻击和防御的方法和手段，另一方面也不能确定地完成对证据的质证、认证以及证据其它方面的整理事项，庭前证据交换制度只能落空。因此，证据失权和庭前证据交换是一个有机的整体，没有证据失权这一配套制度的贯彻，所谓证据交换只能是一句空话。
从历史上看，在德国普通法受罗马教规式诉讼程序的影响，民事诉讼实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之间以向法院提交书状的方式逐步进行，具有严格的阶段性。为了配合书面主义，在举证责任的履行和举证时限上实行法定顺序主义、同时提出主义和证据公开主义。按照这些主义，当事人应当严格依据诉讼阶段提供相应的证据。如果当事人在举证的阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。法国资产阶级革命胜利后，法国采取了相反的措施，实行口头审理主义，与此相应，举证制度也客观化，实行随时提出主义和证据结合主义。根据这些主义，当事人可以按照审理的进度高速辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据。后来，大陆法系各国的立法大多仿效法国的做法。例如，德国民事诉讼法第282条第1款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张，否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”由于采取证据随时提出主义，奥地利于1983年，日本于1996年相继对其民事诉讼法进行了历史性和世纪性的修改，充实和完善了争点及证据整理的制度和程序，规定了证据失权制度。
从理论上看，采取证据失权制度是非常必要且科学可行的。因为证据随时提出主义极易诱发当事人滥用而导致诉讼混散的弊病。民事诉讼中，当事人可以随时提出证据直至判决书形成之前，这种做法的弊端在民事诉讼的实务中是十分明显的。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。如果允许当事人在判决形成之前的任何时候都可以提出新的证据，就无法对证据实施质证。其二，使庭审难以顺利进行。不用说当事人在判决形成之间提出新的证据，即使在开庭中提出新的证据，也都可能使庭审不能顺利进行。因为，一方当事人在开庭审理中一旦提出新的证据，就涉及到对该证据的质证和抗辩问题。在没有准备的情况下，要进行抗辩，对抗辩方显然是不利的。如果该证据涉及到权利主张的成立与否问题时，抗辩方必然提出中止庭审，待准备充分后再开庭辩论，这样一来，诉讼迟延就无法避免了。在日本民事诉讼法修改之前，理论界和实务界对“攻击和防御方法提出的失权”的问题即证据失权问题争议很大，认为如果证据具有失权的效力，则当事人不能提出新的证据和事实。相反，如果证据不发生失权的效力，当事人在口头辩论程序中就可以提出新的攻击和防御方法。允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义。日本的新民事诉讼法采取了折衷的做法。新法规定，提出攻击和防御方法的当事人在对方当事人对此提出异议时，必须向对方当事人说明没有在辩论准备程序终结前提出该攻击和防御方法的理由，原则上该说明就以书面的形式。如果没有正当理由，当事人将不能在口头辩论程序中提出新的攻击和防御方法，即使提出，法官也将不予考虑，日本新民事诉讼法的这种做法，为我国庭前证据交换制度设立时如何规定证据失权提供了一种可借鉴的思路。
推行并确立庭前证据交换制度，必然会引起我国民事诉讼体制的转变,从而确立审前准备程序与庭审程序分立的结构,而这就必须解决证据失权问题,为此,笔者建议构建我国与庭前证据交换制度相联系的证据失权制度,应从以下几个方面考虑：（1）为了充分发挥审前程序的功能，简化法庭审理，提高庭审功效，应明确规定当事人在审前程序终结以前应提出所有的证据进行交换（包括证据线索）。在审前程序终结以后提出的证据法庭不予考虑。（2）考虑到当事人在审前程序终结前有可能基于特殊原因而没有提出证据加以交换，可设置例外事由。在有正当理由的情况下，允许当事人在审前准备程序终结后，提出新的证据。但在庭审辩论开始以前必须提出，庭审辩论开始后不再允许例外。因为在庭审辩论开始以后再提出，必然造成诉讼迟延。（3）当事人无正当理由在审前准备程序中不提供有关证据，一旦失权，法官就不得在裁判时将失权的证据作为判案的依据，当事人对此上诉或申诉后，在上诉审和再审中也同样认可证据失权的法律效力。当然在二审和再审程序中证据提出人能证明未能在一审或原审中提出该证据的合理理由时不在此限。
五、现行规定急待解决的问题及对策。
外国的司法实践证明，证据交换制度也存在着一些问题，尤其是被滥用而导致司法资源的较大浪费和诉讼成本的节节攀升，而且证据交换制度的顺利运行并非是绝对的、无条件的。因此，移植证据交换制度必须克服外国有关制度的缺陷，尽可能防止被滥用，培育证据交换制度要求的运行环境，根据我国目前的法制环境和民事司法运行环境，设置既与先进国家的证据交换制度接近又符合中国国情的证据交换制度。《规定》在这方面做了一些有益的尝试与探索，但就其内容而言尚缺乏系统的制度规范与完善的操作性规定。
（一）主持审前程序的机构不明确。审前程序必须在法官的主持下进行，尤其在我国，特别是当双方当事人实力强弱对比悬殊的情形下，更需要有经验的法官对当事人加以引导，才能使审前程序的目的真正实现。但问题是，主持审前程序的法官是否适用继续主持开庭审理程序，如果不予以分离，势必有“先入”效应，如果予以分离，让两者各司其职，则应由谁主持审前程序？
从司法现状来看，目前我国各地法院一般实行大立案制度，由立案庭法官来进行审前准备程序，包括证据调查、财产保全以及主持证据交换。《规定》的出台，将标志着民事审判方式的大变革，司法审判的中心将从法庭审判转向审前准备工作，案件的大部分审理工作都将在审前准备阶段进行，因此审前程序法官的重要性将大大提高，这必将对审前程序法官的业务素质与综合素质提出更高的要求，而与之相矛盾的是，立案庭的法官往往是业务比较差或者是根本不能从事审判业务的法官。如果审前程序的法官没有作好相应的工作，所有的准备工作还得由审判程序完成，这必然违背我们设立庭前证据交换制度的初衷。
（二）对审前程序中的自认制度没有明确规定。《规定》第39条第2款规定：“在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”但问题是，当事人对审前程序法官的自认效力（即“无异议的事实、证据”）是否能够等同于法庭上对合议庭的承认？是否可以在庭审程序中撤销？
具体的解决办法：一是加强法官素质的培养，培训一大批具有审判能力的准备程序的法官，已成当务之急。二是确立审前自认制度的效力，建立严格的审前程序中承认不可撤销制度。审前程序自认的效力包括，对请求的承认具有裁判力，对事实的承认具有免除举证责任的效力。
需要提及的是，庭前证据交换制度是一个良好的制度，但是从逻辑上来说，证据交换的前提是有证据可供交换。如果没有证据，那么，交换又从何谈起呢？而我国目前的做法是，单纯要求当事人交换证据，却未同时设定收集调查证据的程序，以确保当事人取证权的行使。证据调查使得证据在庭外和范围上达到最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得到解决，证据交换可以使证据被双方当事人公平享用，平等利用，从而减少诉讼中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素等作用，加快诉讼的进程，使诉讼在公开、公平、公正的原则和氛围下进行。如果用诉讼价值来衡量，前者体现的是真实的价值，后者体现的可以说是效益或效率的价值。真实的价值和效率的价值无非都是为了促进公正价值的实现。取证权利是根本，证据交换应当是在取证权利得到保障的前提下提出来的技术性问题。证据调查、证据交换在美国民事审前程序中是一个有机程序体系。规定证据交换规则，还应规定证据调查程序，这是立法和司法工作在研究考虑庭前证据交换规则的同时需要关注的问题。
总之，证据交换制度在发现案件真实、促进和解、解决纠纷、保障当事人实质性接近正义方面，产生了十分重要的作用。随着民事审判方式改革的深入，司法实践日益呼唤着证据交换制度的出台，我国设置证据交换制度的条件已基本具备，应考虑借鉴国外的证据交换制度，构建符合我国国情的证据交换规则。
因此，移植证据交换制度，首先必须促进其运行环境的优化。比如，在诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查。完善法制环境，制定证据规则，修订民事诉讼法，培植法治思想，改变传统的诉讼观念。就经济背景而言，要落实法人治理结构，使公有企业真正成为独立承担民事责任的法人主体等。研究尤其是构建一项法律制度，仅注意其本身之规定是片面和不够的，必须透视到隐藏在其背后的深层次的前提基础和运行环境。
我国民事审判方式的改革提出了确立证据交换制度的必要性。庭前证据交换制度可以促进司法的公正与效率等价值的实现，是一个科学的、符合发展规律的优良制度，我们应加以肯定。在民事审判方式改革的过程中，从法院职权的视角将庭前证据交换规则初步设立下来，无疑意义重大而深远。
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