无效保证的类型及其法律责任之分析

作者：傅明生  发布时间：2004-02-19 10:55:28

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   [内容提要]  保证是维护经济秩序的一种手段，而由此产生的无效保证是一种国家不予认可、自始至终没有法律效力的保证行为，它在一定程度上阻碍经济的发展，影响了司法审判工作的有序开展。为此，笔者从无效保证的种类以及法律责任等方面作些个人认识上的阐述和具体分析，以求在司法审判实践中更好地维护当事人的合法权益。
   [关键词]  无效保证  类型及法律责任  分析

   保证是指保证人和债权人约定、当债务人不履行债务时、保证人按照约定履行债务或者承担连带责任的行为。保证是经济合同关系和民事行为中最为常见的一种担保形式。这种约定的法律形式，对经济合同和民事行为的法律效力起了加强和补充的作用，对债权人与债务人之外的第三人具有约束力，对债务或合同正常履行起了保证作用；但在我们的日常经济运行中，保证因某种主客观原因导致失去法律效力的情况即无效保证行为也经常遇到，因无效保证引起的纠纷也时有发生。何谓无效保证？无效保证就是指虽已经过一定程序予以成立，但国家不予认可、没有法律效力的保证合同或保证行为。无效保证具有与无效民事行为和无效经济合同基本相同的特点即：（1）行为的绝对无效性，即行为自一开始就完全失去效力；（2）法律后果的绝对无效性，即由此发生的法律后果对保证人来说没有任何责任。

   无效保证在我们的经济活动和审判工作中经常遇到，特别是在我国经济高速发展的今天，它引发的经济和民事纠纷不少，严重影响人们的经济活动和阻碍经济的顺利发展。根据《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）和最高人民法院1995年8月30日下发的《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（下称《通知》）的有关规定，无效保证按其性质和引发原因等方面来分析，应分为以下三种类型：第一类为主体不合格性无效保证，第二类为因果性无效保证，第三类为失效性无效保证。下面笔者就以上三类无效保证的具体类型及其法律责任发表几点浅显的个人看法和分析意见，与广大同仁商榷。

   一、主体不合格性无效保证的种类及其相关法律责任

   所谓主体不合格性无效保证，也即保证合同或保证行为的主体不符合法律规定，保证合同或保证行为从开始成立时起即失去法律效力。此类保证，保证人对其保证不承担任何责任。此类无效保证比较常见，具体又分为以下几种：

   1、无民事行为能力人和限制行为能力人为保证人的无效保证。根据《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第58条第1款第一、二项规定，民事行为不能由元民事行为能力人和限制民事行为自动人独立实施。必须由完全民事行为能力人，或限制民事行为人在其年龄、智力和精神健康状况等相适应的情况下实施，保证行为也是一种民事行为，也应由具体这些条件的人实施，且保证人应具有独立财产、有代偿能力这两个条件，否则就如一纸空文，起不到保证作用，即相当于没有保证行为一样，所以这种保证应视为无效保证，保证人没有也不可能有代为履行债务或承担赔偿损失的责任。

   2、法人的分支机构和内部职能部门为保证人的无效保证。经济合同及民事行为的保证人应当是有代为履行或代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。法人的分支机构和内部职能部门如不具备法人资格，又无代为履行或代偿能力而作为一方当事人的保证人或未经法人同意为他人提供保证，保证行为应为无效，保证人及其法人不承担保证责任。但是如果该保证行为是在《担保法》实施前所实施的，且是因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人承担相应的赔偿责任，由法人分支机构和内部职能部门所管理的财产予以赔偿，且在这类纠纷的诉讼中应交该企业法人列为诉讼当事人，在企业法人的分支机构和内部职能部门所管理的财产不足以承担赔偿责任的情况下，由法人承担余责。但企业法人的分支机构和内部职能部门如有其法人的书面授权，且在授权范围内提供保证的，该保证有效，法人应负保证责任。这种无效保证，在以前经济体制不健全时出现的比较多，相应地引起了经济运行中的一些混乱。

   3、国家机关为保证人的无效保证。我国在很早有关法律和文件中就有“国家机关不能担任保证人”的明确规定，而且最高人法院1988年10月4日法（研）复（1998）39号《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保余款无效时经济合同是否有效问题的批复》第二条进一步规定：“……当事人双方约定以提供保证作为经济合同成立要件的，保证条款无效时，其他条款亦应确认为无效。”《担保法》第8条重申：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”1996年10月1日实行的《境内机构对外担保管理办法》第4条第2款又重申“除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。”这些都是法律上的一种特殊条款。可见除国务院特许之外，在任何时候和任何情况下，任何国家机关作为保证人的保证行为或保证合同均应确认为无效保证，国家机关不承担任何责任，因此造成的损失，国家机关亦不承担任何的赔偿责任。

   4、以公益为目的的事业单位，社会团体为保证人的无效保证。这类无效保证的保证人主要是指医院、学校等事业单位、社会团体，它们主要从事公益事业，没有自有财产，同国家机关在性质上极为相近。所以它们亦不能担任保证人；但如果这一类单位或团体作为保证人的保证是在《担保法》施行前实施的，其法律责任则与国家机关作为保证人的保证极不为同，事业单位及社会团体就应以其所管理的财产对其所保证的债务负履行责任及对由此产生的损失承担赔偿责任。

   5、金融机构为保证人的无效保证。金融机构是一种以国有资金进行信贷的特殊机构，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或企业为他人提供保证，银行等金融机构或企业对强令其他人提供保证的行为，有权予以拒绝。《中华人民共和国银行法》（下称《人民银行法》）第29条第2款规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。”，中华人民共和国商业银行法》第41条、1996年8月1日施行的《贷款通则》第68条都有类似的规定。据此，任何单位（含政府机关）和个人强行要求金融机构作为保证人的保证行为均为无效保证，不仅如此，根据《人民银行法》第48条的规定，强令银行等企业机构提供担保的有关单位和个人，还应承担一定的法律责任，即任何单位和个人强令银行等金融机构为其或他人提供保证的，对负有直接责任的主管人员或其他责任人员可给予行政处分；构成犯罪的，依不追究刑事责任；造成损失的，应当承担部分或全部赔偿责任，但如果是金融机构自愿保证的，应视为保证有效，保证人应以其机构所具有的财产承担保证责任。《担保法》施行前所发生的银行等金融机构为保证人的保证行为，应当适用该行为发生时的有关规定，即《最高人民法院关于审理经济合同案件有关保证若干问题的规定》（下称《保证若干规定》）第17条第2款及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（下称《民法通则意见》）第107条规定，即金融机构在《担保法》施行前的保证行为仍然有效，保证人应承担保证责任，是其分支机构和内部职能部门提供保证的，如无其他导致保证行为无效的因素，保证人仍应承担保证责任。

   5、纯粹为联系人、介绍人的无效保证。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第13条规定：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认为保证人承担保证责任。”这种有联系人、介绍人的纠纷，在借贷、购销及租赁等关系中极为常见，也就是说，不管何种经济和民事行为，这种纯粹的联系人、介绍人如果没有对债务明确表示和事后追认承担保证义务的，就不能认定为一种保证行为。这种情况，有很多当事人常因债务没有履行而去向联系人、介绍人追讨，这是一种错误的认识导向，容易引起诉讼时效的失效。对债权人的合法权益有很大的危害和影响，容易引发其它不该发生的纠纷；特别是好种债权人仅向联系人、介绍人追讨债务的情况，在提起诉讼时债权人容易丧失胜诉权。

   二、因果性无效保证的种类及相关法律责任

   因果性无效保证即指因某种因果关系或主、客观事实等特殊情况的发生引起保证无效的无效保证。此类保证，保证人亦不承担保证责任。此类无效保证种类较少，但由此类无效保证诱发的纠纷最为多见。这类无效保证具体仅有以下两种情况：

   1、主合同无效而引起的无效保证。这种无效保证又有两种情况：第一，主合同无效即保证合同或保证行为所依据的经济合同和民事行为本身无效或被保证的合同终止，其保证合同或行为即当然地失去法律效力。在我们的日常经济活动和民事行为中，无效经济合同和无效民事行为具有以下13种：（1）违反法律或社会公共利益的合同和行为；（2）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为或者显失公平的合同和行为；（3）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同和行为；（4）违反国家指令性计划的合同或行为；（5）以合法形式掩盖非法目的的合同和行为；（6）不具有法人资格，无实际履约能力的社会团体、工商企业和组织以法人名义签订的经济合同和实施的民事行为；（7）未经核准登记领取营业执照，以个体经营户名义订立的经济合同和实施的民事行为；（8）国家法律限制行为能力的人订立的合同和实施的行为；（9）无民事行为能力人和限制行为能力人在其年龄、智力的精神健康状况不相应的情况下所订立的合同和实施的行为；（10）无效代理、超越职权、违反经营方式所订立的合同和实施的民事行为。（11）转包渔利、买空卖空等牟取非法利益的合同。（12）就地倒卖重要生产资料和紧耐用消费品的合同。（13）借用、盗用单位介绍信、合同书、合同专用章等订立的合同。这些无效合同或无效民事行为中的保证无效，保证人不承担任何保证责任，但如果是在《担保法》实施前所发生的，且保证人知道或应当知道主合同无效而仍为被保证人提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人应负连带赔偿责任。例如甲明知乙购买的汽车未经车辆管理部门办理过户手续而仍然为乙提供保证，那么甲或就与乙对该车负有返还汽车甚至赔偿损失的连带责任。第二，保证所依赖的经济合同或民事行为终止，该保证无效。很简单，既然经济合同或民事行为终止而不存在的，其所包含的保证行为当然地也就被终止而不存在具不具有法律效力的问题，保证人也就当然地不承担任何责任。

   2、主保证无效，再保证无效的无效保证。所谓再保证，就是再保证人的保证行为并非直接为主债务作保证，而是对保证债务而作的间接性保证。例如甲与乙签订了一份贷款合同，甲为该贷款能如期还本付息，要求乙委托丙作为该合同的保证人，事后甲仍不放心，要求丙再设保证，于是丙委托丁为其保证，丁的保证行为即为再保证。一般而言，直接为债务所作的保证称为主保证，如上例，丙为主保证，丁则为再保证。再保证是以主保证即保证债务的存在为前提，它不能独立存在，是一种补充性行为，所以主保证如果无效，再保证就当然地是无效保证。这种无效保证与主合同无效而引起的无效保证例极为相似，再保证人也不承担任何法律责任。

   三、失效性无效保证的种类及其相关法律责任

   与上述两类无效保证性质及特征上大为不同的失效性无效保证是一种特殊的无效保证，它是原保证有效的情况下，因某种情势的变更而引起的无效保证。根据《担保法》等规定精神，属这类无效保证的有：

   1、转让无效保证。在保证合同和保证行为的保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得债务人的保证人的书面同意；在未经保证人同意或追认转让的债务关系中，债权人只与新的债务人发生关系，与原债务人的保证人没有任何关系，保证人对新的债务人不承担任何保证责任和赔偿损失的责任。这是指完全性债务转让。如是部分性债务转让，保证人还是应对未转让的部分债务负保证责任，否则就对债权人的合法权益不利，也不利于经济的发展，同时也违反平等主体之间公平、诚实信用的原则。但是如果保证人追认，那就另当别论，保证人就有义务履行债务并承担连带赔偿责任。

   2、变更性无效保证。债务合同变更，或被保证的债务发生变化，除保证合同另有约定或保证人追认的外，保证应认定为无效，保证人不承担保证责任。在《担保法》实施时，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第16条第2款规定：“借款届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”《民法通则意见》第109条也规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。”而根据《保证若干规定》第12条规定精神，债权人与被保证人未经保证人的同意，变更主合同履行的期限的，如果保证合同中的约定有保证期限的，保证人仍应在原保证责任期限内承担保证责任；如果保证合同中未约定保证责任期限的，保证人仍应在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。由此可见，无论在《担保法》施行前，还是在《担保法》施行后，只要未征求保证人的同意，债权人与债务人擅自变更债务合同的，保证人都不承担保证责任。在民事行为中，未经保证人同意发生的变更，也一样地对保证人没有约束力，保证人亦不再承担履行债务和赔偿损失的责任。

   3、时效性无效保证。《担保法》第25条和第26条规定，债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月。如果债权人在该六个月内未向保证人主张权利，保证人即免除保证责任，相反，如果债权人在该六个月内主张了权利，如向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁等，保证人则应在主张权利之次日起六个月内仍应履行债务或承担保证责任；而如果债权人向被保证人主张权利而没有在法定期限内向保证人主张权利，保证人亦同样无条件地免除保证责任。而《担保法》施行前，《保证若干规定》第10条、第11条则规定，在保证合同中约定了保证责任期限的，保证人在约定期限内承担保证责任；另外，在《担保法》施行前，根据《保证若干规定》第9条规定，还有一种保证人向债权人保证监督支付专款专用的保证，即保证人的保证期限已届满和保证责任已丧失。保证人不再承担保证责任；保证人未尽监督义务造成资金注失的，保证侧应对流失的资金承担偿还和赔偿损失的责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。这种专用的法律责任在《担保法》施行后，除与《担保法》的规定相抵触者外，应该同样适用于专款专用的保证中。

   4、弃权性无性保证。这一类又分两种情况：（1）债权人在保证责任的期限内，无正当理由拒绝被保证人履行任务的，保证人的保证责任也被债权放弃了，事后债权人无权就债务要求保证人承担保证责任，债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分债务也不再承担保证责任；当然保证人同意继续承担保证责任的除外。（2）对同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。也就是说，只要债权人放弃保证人的保证责任的，保证人就当然地不负责任，而保证人同意继续承担责任的，那么保证人就应负保证责任。这两种情况都有具体的法律法规规定，这些规定在一起程度上维护了保证人一定的合法权益，体现了平等主体之间诚实信用、地位平等及公平的原则，在一定程度上亦有利于经济运行的正常发展。

   5、免责性无效保证。《保证若干规定》第16条规定，依照法律规定或者当事人约定，免除被保证人全部或部分债务的，保证人相应的保证责任得以免除。所谓“法律规定”最具体的规定就是《民法通则》107条的“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。所谓“不可抗力”，就是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。这是其一。其二，因债权人的过错造成的债不能履行，债务人不承担民事责任，保证人也当然地免除责任。其三，法律规定或合同约定的某种免责条件出现时，债务人及其保证人亦不承担责任，如汽油等标的物的合理挥发和损耗等。这些在《担保法》中都没有规定，但依照“普通法优于部门法”的原则，《民法通则》和《经济合同法》的规定优于《担保法》，即《担保法》未尽其详的，应依照《民法通则》和《经济合同法》有关规定执行。

   无效保证并非审判活动中的一个新的课题，但是它是我们日常生活和审判活动中一个很棘手的问题，特别是《担保法》施行后，无效保证给我们的审判工作带来了更大的难度和深度，向我们审判工作人员作出了一个如何确定和区分保证和无效保证及如何认定它们的法律责任的难题。鉴于此，笔者谨以此文与各位同仁共同探讨，以求在今后的经济活动和审判实践中，为大家更好地运用保证这种经济手段，确定和区分保证和无效保证及其法律责任等方面提供点滴帮助。如有错误之处，希批评和指正。

（作者单位：江西省分宜县人民法院）    

来源：中国法院网