试论关联交易及其规范

作者：吴剑平  发布时间：2004-02-12 10:32:25

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   引言：随着市场经济的发展、企业集团的建立，集团间关联交易成为一种普通且不可避免的行为。在目前缺乏法律监管和机制监管的情况下，不合法、不公平的关联交易已引发诸多问题，从郑百文事情、ST猴王事情，到亿安科技、银广厦内幕等，不公平关联交易严重损害到国家、少数股东、债权人及公司本身的利益。若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序。因此，有必要对关联交易进行法律规制，以遏制其恶的一面。
   关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则以及反垄断法等领域，本文主要从公司法的角度对关联交易的有关问题及法律规制作一粗浅探讨。

   一、关联交易概述。

   1、关联交易的定义。

   关联交易，在财政部1997年5月22日发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中，被称为“关联方交易”，并定义为“指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在《深圳上市公司监管暂行办法》中，使用的是“关连人士交易”一词，意指“发行人及其附属公司与本公司的董事、监事、高级行政管理人员及其亲属所达成的交易（含与上述人士控股的公司交易）”。而《深圳证券交易所股票上市规则》对“上市公司关联交易”作了定义，“是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项”。

   本文认为，对关联交易应作宽泛的解释，系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。因此，关联人的存在是发生关联交易的前提，确定关联人的范围也就是衡量关联交易的基础。

   2、关联人的范围。

   《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对关联人作了原则规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。所谓“控制”是指一方能够决定另一方的财务和经营政策。而“重大影响”是指一方对另一方的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。

   《深圳证券交易所股票上市规则》则对上市公司关联人作了列举：包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。上市公司的关联自然人指：持有上市公司5%以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高级管理人员；上述两类人士的亲属。上市公司的关联法人指：直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；关联自然人直接或间接控制的企业。因与上市公司关联法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合上述关联法人和关联自然人规定的，为上市公司潜在关联人。

   国际会计准则第24号亦是以“控制”或“重大影响”作为判断是否存在关联关系的标准。

   为本文研究方便，笔者将关联人分为两类：第一类关联人指对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东。第二类关联人指公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员 。

   3、关联交易的种类。

   对关联交易可以从不同的角度予以分类：

   《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》按交易的内容不同列举了11种关联交易：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产；提供或接受劳务；代理；租赁；提供资金；担保和抵押；管理方面的合同；研究与开发项目的转移；许可协议；关键管理人员报酬。

   此外，按交易是否真实，可将关联交易分为真实的关联交易和虚构的关联交易；根据交易对公司及股东权益的影响大小，关联交易可分为零星的关联交易、普通的关联交易和重大的关联交易 ；按交易对公司是否公平合理，可将关联交易分为公平、公正的关联交易和不公平、不公正的关联交易。

   按本文前述关联人之分类，可将关联交易分为公司与第一类关联人之间的交易（即第一类关联交易）和公司与第二类关联人之间的交易（即第二类关联交易）。前者，不公平交易的发生，主要是股东滥用控制权或重大影响力的结果；后者，主要是董事、监事、经理滥用其地位或职权的结果。两类关联交易，因性质不同，各国均采取了不同的对策，下文将详细叙述。

   二、对不公平关联交易的考察与分析。

   （一）不公平关联交易的表现形式。

   提出关联交易的目的并非禁止关联交易，而是规范关联交易，防范不公平的关联交易。因此，首先需要对不公平关联交易作出认定。通常，当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用原则，对公司和其它股东造成侵害时，就应认定为不公平关联交易。主要有以下几种表现形式：

   1、编制虚假利润和制造虚假资产。以ST猴王为例，2000年6月15日，ST猴王公布的一份报告显示，ST猴王对猴王集团（控制股东）的应收款至少有8.9亿元，担保至少3亿元，其中对猴王集团关联交易就有挂帐45111万元，这些挂帐相当一部分用作了虚增利润。而2000年8月进行的ST猴王与猴王集团的“三分开”和猴王集团破产资产的去向清楚地表明：直至2000年中期，ST猴王一直没有自己的资产，所有资产的所有权都是属于猴王集团 。

   2、公司为关联方提供担保。香港的《公司条例》和我国的《公司法》都明确规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其个人债务提供担保。否则公司自身的债权人的利益会因之受到影响。而在控制股东的支配下，许多公司违背自己的真实意愿为其关联方提供担保，增加了公司的经营风险，也损害到少数股东和债权人的利益。据有关媒体报道，ST猴王为猴王集团担保贷款的金额高达4.3亿元，这些或有负债在猴王集团破产后大都成为ST猴王的现实负债，ST猴王最终亦为之付出破产的代价。

   3、占用公司资金或无偿拖欠公司货款。上市公司配股得来的资金，应按配股说明书予以使用，但有的却被其控股公司挪作他用。目前，我国控制股东占用、拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。在子公司与其母公司的关联交易中，常有母公司拖欠子公司货款而不计付逾期违约金的情况，货款在公司的帐簿中长期体现为应收款。从ST猴王2000年的财务资料可以看出，载止2000年6月30日，猴王集团占有ST猴王资金达5.92亿元，占ST猴王总资产的68.12%。

   4、控制股东与公司进行不公平的资产买卖。国外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产时，如果公司的主要股东属关联人士，必须向股东大会公布并取得其批准后方可实行，关联人士须放弃投票权。而在1995年底，沪市三家上市公司“上海棱光”、“浙江凤凰”、“飞乐股份”分别宣布收购其最大股东属下的一家或多家子公司时，由于最大股东在购并行为中的支配因素，在交易价格的确定标准、交易过程中少数股东的参与程度等方面暴露出诸多问题 。

   5、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般而言，股权交易的价格应参考有权评估机构评估得出的价格，国家有规定需要由有关部门确认的必须确认。如国家股的转让，其每股价格不得低于该股的净资产值 。高价收购或低价转让股权，都违反了公平原则，为股东抽回出资甚至攫取资金提供了可能。

   6、控制股东的债务与公司债权充抵。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时，引起的债的消灭。而上述行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司相互独立的原则，它必定侵害了少数股东、债权人在公司的应得收益。

   7、控制股东掠夺公司利润。由于许多公司与其控制股东存在行业上的依存关系，控制股东可能利用其控制地位和表决权的优势，向公司高价出售原材料、低价购买产成品，或抢占公司利益前景较好的项目，从而掠夺公司利润，影响公司的偿债能力和股权收益率。控制股东得到了额外的利润，必然损害了少数股东和债权人的利益。

   由此可以看出，不公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资产的完整性，损害了债权人的利益。

   （二）不公平的关联交易发生的根源。

   不公平的关联交易为什么会发生？从表面上看，发生不公平关联交易是控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力的结果。但这仅仅看到了事物的一面，不公平关联交易的发生有其深刻的制度根源。

   公司制度的基石是：股东财产和公司财产相分离，公司具有独立的财产；股东承担有限责任；公司具有独立人格。这些公司制度的基本原则对现代企业的发展与完善，减少和分散股东的投资风险，鼓励投资者积极开拓高、精、尖领域中的高风险投资，以促进整个社会经济发展具有十分重要的意义。但法人制度实际上在投资人和所投资企业的债权人之间竖起了一堵有限责任之墙，而享受该制度之最大收益人就是公司的股东 。股东可以直接或间接的控制公司，通过公司管理层有效地运营比每一单个资本大若干倍的财产，以获得股息、红利之收益，实现自己的利益最大化；同时，又可以利用公司独立人格把股东的责任仅限于自己的出资额内，以避免过大的经营风险并使自己的损失最小化。概括地说，公司法人制度不过是股东为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具，或者说是能使股东“在生意兴隆时坐享其成，在其经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药” 。

   “资本多数决”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则，但亦有可能被滥用。控制股东利用其资本优势和选择管理者、作出重大决策、请求分配股息等权利，拥有了对公司实际控制的能力，从而将自己的意思作为公司的意思，将公司作为交易的工具，只追逐其利益的无限满足。而当其因逃避法律或契约义务受到法律追究时，往往又主张只承担出资额以内的有限责任，致使债权人的利益受到极大的损害。

   由此可见，现代公司法人制度中“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等原则本身的缺陷成为不公平关联交易发生的重要原因。规制不公平关联交易的途径之一就是在必要时对滥用这些原则的行为作适当限制，而这些原则作为现代公司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变。

   三、建立和完善预防、救济措施，规范第一类关联交易。

   对关联交易可在事前采取积极措施，如规定累积投票权制度、股东表决权排除制度，以防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东，可以规定相应的救济措施，如请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度、股东代表诉讼制度、法人人格否认制度，在程序及实体方面使受到侵害者获得司法保护。下面逐一论述。

   （一）累积投票权制度。

   它是为弥补直接投票权缺陷而设计的一种旨在保护中小股东利益的股东权。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。这意味着如果股东所持有的股份不足半数，可能连一个董事席位都得不到。采用累积投票方法，在选举两名以上的董事、监事时，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。即股东既可以把所有的投票权集中选举1人，亦可以分散选举数人的选举制度。累积投票权可有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会，从而在一定程度上平衡少数股东与多数股东的利益关系，预防不公平关联交易的产生。

   我国公司法对此未作规定，从保护中小股东的理念出发，公司法应赋予股东以累积投票权，在立法体例上采用法定主义，即公司法明文规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，后果不言自明 。

   （二）股东表决权排除制度。

   股东表决权排除制度是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人不得就其持有的股份行使表决权的制度。它有利于堵住拥有多数股份的控制股东在与公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性，对于防范不公平关联交易、保护中小投资者的合法权益有重要作用。美国法学研究所在1984年第3号试拟稿《公司管理与结构的原则》中规定了有利害关系的股东不得利用公司的机会的内容 。欧盟第5号公司法指令对表决权排除制也高度重视，规定：凡解除股东的责任、公司对股东行使权利、免除股东对公司所负义务、批准股东与公司间订立的协议，该股东及其代理人均不得行使属于自己的或第三人的股份表决权 。

   我国公司法中未规定有利害关系的股东表决权排除制度，这就导致了不少控制股东为了自己的利益，而与上市公司发生大量不公平关联交易，变相套取公司资金。针对少数股东权益无法得到保障的现状，中国证监会在2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制度。笔者建议将其上升为立法，并具体化，规定：只要某一股东与股东大会拟决议之关联交易事项存在利害关系时，不论其为大股东，还是小股东，一律剥夺其表决权。同时，该股东虽就该事项不得行使表决权，但其作为股东的地位并不发生变化，其作为股东享受的其它权利，如出席股东大会的权利、就该议案发表意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利不应受到侵犯。

   （三）请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度。

   我国公司法第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。该规定对于股东无人数、持股比例的要求。因此，若控制股东利用表决权或控制多数董事之优势进行不公平关联交易，侵害公司及其他股东的合法权益，中小股东可据此行使诉权，以纠正资本多数决之滥用。

   根据股东大会决议或董事会决议违法的情形不同，该诉讼可分为无效之诉和可撤销之诉。股东大会决议的无效，是指股东大会的决议因内容上违反法律或章程的规定而导致其在法律上不发生效力。如控制股东违背市场定价原则，以低价购买公司资产；董事、经理等未经股东大会同意与公司进行自己交易等。股东大会决议的可撤销，是指因股东大会的决议在程序、形式等方面与法律或章程的规定不符而导致法院可以宣告予以撤销。如未向中小股东发出开会通知；出席股东大会之股东所拥有的股份占有表决权之股份总数的比例不足等。两者的区别在于：1、股东请求法院撤销股东大会的决议必须在法律规定的期限内提出，超过法定期限而股东未提出异议，该决议即有效。如日本规定为三个月，台湾地区规定为一个月。2、可撤销的股东大会决议在被法院撤销之前应视为有效，在此期间，它对公司之外的善意第三人所产生的效果应予维护。而无效之诉中的股东大会决议自始无效，绝对无效。

   （四）股东代表诉讼制度。

   当有控制地位的股东迫使公司为不公平关联交易行为使公司利益受损时，由于控制股东牢牢控制了公司，而且往往是公司的法定代表人，公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼，以挽回公司的损失。此时，由于公司的利益是股东利益的根本所在，少数股东的利益间接受到损害。依照我国公司法现有规定，公司及少数股东的利益往往得不到保护。外国公司法上的股东代表诉讼制度就值得我们借鉴。

   英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年。在美国，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。法国法院于1893年准许股东行使代表诉讼提起权。日本于1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼制度，并于1993年强化了对股东权的保护 。

   我国构建这一制度时应注意：

   1、代表诉讼的原告。为防止某些恶意股东滥用股东代表诉讼，滋扰公司，破坏公司的运作体系，对原告的身份、持股时间和持股数量应当有所限制。很显然，代表诉讼的原告必须是公司的股东。在持股东时间上，可参照英美公司法的规定，原告必须在侵害公司权益的行为发生时持有公司股份，原则上股东不得对其成为股东之前公司受到的损害提出代表诉讼，但如其行为或后果在原告成为股东之后仍在持续进行或对公司产生影响，他们便有权提出代表诉讼。在持股东数量上，可规定原告股东单独或共同持股的最低比例，如法国规定不低于公司已发行股份的5% 。

   2、代表诉讼的被告。控制股东、董事、监事等高级管理人员和其他对公司负有信义义务的人均可作为被告，以最大限度地维护公司及少数股东的利益。

   3、股东在提起代表诉讼前，应当向公司提出书面请求，否则法院不予受理。股东代表诉讼的前提条件之一，就是公司拒绝或怠于行使其诉权，因此，应有一个前置程序。对于股东的书面请求，应由监事会给予答复，在被诉对象为监事时，则由董事会采取相应措施。公司在收到股东书面请求后，如果30日内未对被请求人提起诉讼，或采取相关替代措施，则股东有权提起代表诉讼。

   （五）法人人格否认制度。

   在关联企业的情况下，控制股东滥用控制权，使公司虽然在法律形式上仍保持独立存在，事实上已丧失了独立人格，公司成为股东的“代理人”、“化身”或“工具”，依靠我国现有法人制度体系难以解决关联交易规避法律的问题。因此，有必要借鉴国外经验，确立我国的法人人格否认制度。

   法人人格否认是指法院为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人的利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人直接负责，以实现公平、正义目标之要求 。它并不是法官任意行使自由裁量权的结果，它的适用有严格的限制：

   1、公司的设立合法有效，并有独立的法人地位是法人人格否认法理适用的前提。只有具有独立人格身份的公司才有公司独立人格被滥用之可能。如果“公司”没有取得合法身份，它就不能行使法人的权利，其所有行为及后果都将视为无效，也就不存在适用人格否认法理的必要。

   2、公司法人人格否认法理只对特定个案中公司独立人格予以否认，其效力只涉及特定的案件、特定的当事人和特定的法律关系。它不是对该公司法人人格全面、彻底、永久地否认，亦不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。英美学者对此有形象的描述：“由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着。”

   3、公司法人人格否认法理是国家运用公权力，通过司法规制方式对失衡的公司利益关系进行事后的强制的调整。即通过追究法人人格滥用者的责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法权益者给予一种法律救济。

   我国国务院1990年发布的《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》及最高人民法院1994年颁布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》虽然规定了出资人对企业债务承担直接清偿责任，与法人人格否认法理有相似之处。但两者有本质的区别：首先，《通知》和《批复》是针对企业法人设立时投入的注册资本与公司法中规定的最低资本额相比较而言，这种标准下的资本不足实质上属于设立瑕疵问题。如《批复》第一条第2项是对设立瑕疵之公司人格予以承认，第3项是公司设立无效的场合。其次，《通知》和《批复》是对在企业法人被撤销或歇业情况下采取的措施，企业法人要按规定进行清算，清算后，其法人资格经注销登记归于消灭。所以属于法人格的彻底终止。第三、《通知》和《批复》所依赖的是债法中的代位履行原理，追求的仅是债权人债权的实现。而法人人格否认法理则依赖于完善法人制度和企业维持的理念，追求的是矫正偏离法人制度本质的不公平 。鉴于此，应当以立法的形式，确立我国的法人人格否认制度，使其与法人人格确立、法人人格消灭共同构成三位一体的完整的法人制度。

   四、完善公司法人治理结构，规范第二类关联交易。

   第二类关联交易，又称自己交易、自利交易或自我交易，主要指公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人之间的交易。公司的董事、监事、经理等高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权，如果任由其与公司进行各类交易而不予干涉或限制，难免会发生滥用控制权损害公司利益的情形。对不公平自我交易进行防范的重要途径之一就是完善公司法人治理结构，加强董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用。

   公司治理有广狭二义，狭义的公司治理仅指公司机关制度，包括股东大会制度、董事会制度和监事会制度；广义的公司治理则泛指确保公司机关在增进公司利益与股东利益、兼顾非股东利害关系人方面具有诚实性、透明度和负责性的一系列制度安排。它是现代公司赖以平衡公司利益相关者之权益的基本规范。

   （一）完善股东大会运作规则，健全股东大会制度。

   股东大会是公司治理结构的基础，是股东行使监督权、表决权和知情权的重要平台。没有健全的股东大会制度，也就没有完善的公司治理结构。虽然我国公司实践时间不长，但却出现了股东大会的形式化现象：有些公司的股东大会被大股东操纵控制；有些公司的股东大会议事程序不规范，股东的表决权容易受到侵害；有些股东依法请求公司董事会召集临时股东大会，但董事会拒绝召集等。因此，应完善股东大会运作规则，充分保护股东权和股东的平等待遇。具体规则如下：

   首先，赋予小股东以股东大会召集请求权，确保股东大会的及时召集；其次，规定股东大会出席股东最低法定人数和最低法定股份总数，防止大股东滥用资本多数决；第三、赋予股东提案权，充实股东的建议权与质询权，并明确其行使条件和程序；第四、规定累积投票制和股东表决权排除制度，充分保护中小股东的合法权益；第五、确认少数股东在不同意股东大会所作的决议（如公司合并、分立、收购、章程修改等重要内容）时，有退出公司，取得公司对其所持股票按公正价格支付的权利。这是少数股东的最后一道救济程序。

   （二）设立独立董事制度。

   独立董事是指不在公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。由于董事会实际控制着公司资产与日常经营决策，某些董事为了自身或第三者利益而损害公司利益；同时，由于董事会的选举是依据资本多数决规则进行的，由此产生的董事会很可能是由大股东本身组成或由代表其利益的董事组成。实际上，大股东损害公司或中小股东的合法权益很大程度上是通过代表其利益的董事实现的。因此，有必要设立独立董事制度。

   美国70年代之前，董事会的席位基本上为内部董事把持。70年代初的水门事件促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会 。在其他国家，据经合组织1999年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为34%，法国29%。独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防公司总裁和其他内部控制人为所欲为，侵害公司和股东利益，维护中小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。

   我国公司法中未规定独立董事制度，1999年国家经贸委和中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中要求：董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并有2名以上的独立董事。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。但这一规定，只适用于境外上市公司。

   笔者建议，公司法修改时增设此制度，具体可借鉴香港的做法：《香港上市规则》要求公司实行非执行董事制度，即规定大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例。非执行董事具有一定的独立性，他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用。非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面，扮演着重要角色。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的，并不比公司与第三者进行类似交易的条件差，只有得到非执行董事的签字确认，关联交易才能生效 。

   在独立董事人员资格的选任上，可以限定：在一定年限内受雇于公司或其关联公司人员，为公司或者其关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属和其他利害关系人，均应排斥于独立董事范围之外。独立董事仅有独立性还不够，还应当具备至少足以与非独立董事相匹配、甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。独立董事在履行职责时，应本着公平、公正、诚实信用之原则，保护公司及股东尤其是中小股东的利益不受侵害。

   （三）、加强监事会的监查职能。

   根据公司法规定，监事会是对公司的财务会计及业务执行进行监查的必要的常设性合议制机构。实践中，监事会监督乏力，流于形式，根本没有发挥其作用，因此，应完善监事会制度。

   首先，进一步强化监事会的监查权限。公司法应赋予监事会更多的权限。如：监事会为检查公司财务，有权随时要求董事、经理和其他经营管理人员报告经营活动，有权直接调查公司的业务和财产状况，有权对向股东大会提出的财务会计文件进行调查并将其认为存在违反法律、章程或显然不当的事项向股东大会报告。

   其次，为确保监事应有的独立性，可规定监事会中有一定比例的公司外部监事，即在就任的一定年限前，未曾是公司或子公司的董事、经理或其他经营管理人员。监事会有权以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供协助，以审查公司帐目。为增强监事会的监督职能，可参照德国公司法的规定，把监事会规定为董事会的上位机关，监事会有权任命董事会成员，决定董事的报酬等 。

   第三、在涉及重大关联交易时，允许监事会列席董事会并陈述意见，当董事或经理的行为违反法律、章程的规定时，监事会有权要求予以纠正，必要时向股东大会或有关部门报告。

   第四、赋予监事会代表公司起诉权。鉴于监事会的监查职能，当董事、经理以及其他经营管理人员的行为违反了公司法的规定，侵害公司的利益时，允许监事会代表公司提起诉讼，并由监事作为公司的诉讼代表人。

   （四）强化董事、监事、经理对公司的义务。

   董事、监事、经理对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指董事、监事、经理必须忠诚地、为公司利益履行其职责的义务，强调的是经营者的品德。勤勉义务是指董事、监事、经理必须谨慎、尽力履行其职责的义务，强调的是经营者的能力。在判断董事是否履行勤勉义务时，应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类场合所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若某一董事的知识经验和资格明显高于该标准，应以该董事是否诚实地贡献了自己实际拥有的全部能力作为衡量标准。

   公司法第59条至63条、123条、128条分别规定了董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得以公司资本为本公司的股东或其他个人债务提供担保；除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任。但公司法对赔偿请求权由谁行使及怎样行使都未明确规定。笔者认为可作如下处理：当董事长以外的其他董事、监事、经理的行为侵害公司的利益时，由董事长代表公司行使诉权；当董事长或董事会全体董事联合损害公司利益时，由监事会代表公司行使诉权；当董事长、监事会怠于行使权力或上述高级管理人员共同勾结损害公司利益时，赋予股东代表诉讼权。

（作者单位：江苏省如皋市人民法院）    

来源：中国法院网
编辑：陈思