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审理公司诉讼案件的若干问题（中） |
| 时间：2005-12-19 02:12:34 来源： 作者： |
审理公司诉讼案件的若干问题（中）
——贯彻实施修订后的公司法的司法思考
李国光 王 闯
公司人格制度的积极作用显而易见，但滥用公司人格制度和股东有限责任现象的蔓延，则严重损害了公司债权人利益和社会公共利益。修订后的公司法将公司人格否定制度或揭开公司面纱规则引入我国法律，对健全我国公司法制度建设具有重要的里程碑意义，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要影响。
股东诉讼是公司法律制度的重要组成部分，修订后的公司法规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东间接诉讼为基本内容的股东诉讼，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度十分必要。
三、公司人格否定制度或揭开公司面纱规则
修订后的公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是将公司人格否定制度或揭开公司面纱规则引入我国法律的重要体现，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要影响。
公司法以法律的形式赋予公司以独立的人格，这是商品经济发展到一定阶段的必然结果，也是市场经济存在的前提。公司独立的法人人格的实施，意味着公司独立于股东，成为以自己的名义和财产与民事活动并承担民事责任的独立主体。其直接后果是导致公司经营权与所有权分离、股东投资财产与公司财产分离，股东在享有公司盈利受益权的同时，仅以其投资对公司债务承担责任。因此，独立法人资格和股东有限责任，可谓构建现代公司的两大基石，两者的结合使得现代公司的投资者实现了在尽可能减少风险的前提下追逐利润的愿望，刺激了人们对公司形式的普遍化认同。但是，独立人格和有限责任对经济秩序的实际作用却似一柄双刃剑，既为奋发进取者提供了保护伞,也充当了巧诈舞弊者的护身符。一旦独立人格和有限责任被滥用，公司即足以其法人面纱从法律上隔断股东与公司债权人之间的联系，遮盖股东公司经营中的地位差别，其结果将导致社会公共利益、公司债权人利益和其他利害关系人利益遭受损害。为此，以美国为代表的普通法系国家以判例形式率先提出了公司人格否定制度，实施揭开公司面纱规则，并已为多数国家所接受。我国自实行公司制度以来，公司法人人格制度的积极作用显而易见，但滥用公司法人人格制度和股东有限责任制度的现象也迅速蔓延，严重损害公司债权人利益和社会公共利益。为了整顿市场经济秩序，国务院颁布了不少“通知”，国务院有关部门制订发布了诸多规范性文件，最高人民法院也先后出台了一批规定、批复等司法解释，对处理滥设公司、逃避合同义务等滥用公司人格现象提供了法律适用依据。与此同时，立法、执法、司法理念随之发生变化，从一开始绝对维护公司的独立人格，到有限度地要求股东对公司债务承担一定责任。但是我国民事法律却一直没有引入公司人格否定制度或揭开公司面纱规则，在一定程度上影响了公司制度的健康发展。这次修订后的公司法明确规定这一重要制度和规则，可谓对健全我国公司法制度建设具有重要的里程碑意义。
由于实践中公司股东滥用公司法人格的情形多种多样且相当隐蔽,因此以立法的形式来固定公司人格否定法理的适用要件和场合，已经远远超出了立法者之能力，即使在强调成文法和法律体系逻辑性的大陆法系国家亦是如此。因此，人民法院只能根据公平、正义的法律理念去判断某一具体案情,并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等民法基本原则,在个案中实现这一制度规则的公平、正义的价值目标，从而更好地体现出公司法人格否定制度的精髓。修订后的公司法第二十条属于衡平性规范，体现出原则性、模糊性和补充性的品质，未对公司人格否定制度或揭开公司面纱规则的具体适用标准作出明确规定，为最高人民法院的后续司法解释工作预留了“制度接口”。我们认为，根据我国司法实践，参照国际通行做法，在具体适用该制度规则时，主要应当考虑三个方面的要件，并注意几个认识上的问题。
（一）主体要件
主体要件包括原告和被告两方面：原告即因公司法人格被滥用受到损害并有权提起适用公司法人格否定制度之诉的当事人；被告即公司法人格的滥用者。
就原告而言，只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织。虽然司法实践中常有公司自身或公司股东为某种利益而诉请法院揭开公司面纱的情况，但这应当被严格禁止，即公司本身和公司股东绝对不能成为原告。理由在于：就公司而言,公司提起法人格否定之请求，无疑就意味着公司在主张自己不是“人”,这无论从法理上还是从逻辑上都难以说通。就股东而言 ,公司独立人格和股东有限责任制度,在使股东们成为最大的受益者的同时,并不排除公司制度对其要求的诸如公司税赋等法定负担,甚至不排除公司形式有时置股东们于不利之境地。然而，公司法人制度的公平、正义的价值目标，既然股东选择了以公司形态进行经营,股东就必须在享受公司制度带来益处的同时,承担相应的负担,接受公司作为独立法律主体的一切法律后果,包括对其不利之后果,而不能为股东个人利益主张公司法人格否定制度的适用来排除对其不利的后果。因此，在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起揭开公司面纱之诉，何况股东与股东之间也没有一道公司的面纱。
就被告而言，应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为的积极的控制股东。首先，这些股东必须是该公司中握有实质控制能力的股东，即控制股东或支配股东。控制股东并不一定必须持有公司多数股份,而应以实际对公司的控制作为表征。在一人公司(包括家庭公司、小规模公司及我国的国有独资公司)或母子公司(指母公司对子公司保持高度控制权)的场合中，支配股东过度控制公司的情况最为明显。
其次，控制股东必须是积极股东，那些不作为的消极股东即没有参与公司经营管理权利的或者有权参与公司经营管理但不能或不愿参与公司经营管理的股东，不应因此而受到牵连，其有限责任仍然得到法律的承认和保护。最后，公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用公司法人格，向公司转移风险，损害公司债权人利益，以谋自己之私利；但是公司董事、经理等高级管理人员不能成为被告，只能根据公司章程和有关公司法之规定追究董事、经理之责任。由于不同身份将涉及不同的责任，因此，尽管现实中公司的董事、经理或其他高级职员通常是由公司股东出任的，但人民法院必须将支配股东与公司董事或经理的身份区别开来,只有在以支配股东的身份滥用公司法人格时,才可能因符合适用要件而揭开公司面纱，直索公司背后支配股东的责任。
（二）行为要件
公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，是适用公司法人格否认制度的行为要件。该滥用行为主要包括两类：利用公司法人格规避合同或法律义务的行为，以及公司法人格形骸化的行为。
其一，利用公司法人格规避合同义务和法律义务的行为。其中，滥用公司法人格回避契约义务的行为主要表现为：负有竞业禁止等合同上特定的不作为义务的当事人为回避该义务而设立新公司，或者利用旧公司掩盖其真实行为；负有交易上巨额债务的公司支配股东通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产后,再以原有的营业场所、董事会、公司职员等设立经营目的完全相同的新公司,以达到逃脱原来公司巨额债务之不当目的；利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务等。滥用公司法人格回避法律义务的行为主要表现为：控制股东利用新设公司或既存公司的法人格,人为地改变了强制性法律规范的适用前提,达到规避法律义务的真正目的,从而使法律规范的目的和实效性落空。例如，为防止公司业务的不法行为可能导致的巨额赔偿,将本属于一体化的企业财产分散设立若干公司,使每一公司资产只达到法定的最低标准,并只投保最低限额的保险,因而难以补偿受害人之损失；或者利用公司形式逃避税务责任、社会保险责任或其他法定义务等。
其二，公司法人格形骸化的行为。公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同,使公司成为股东的或另一公司的另一个自我,或成为其代理机构和工具,以至于形成股东即公司、公司即股东的情况（参见朱慈蕴：“论公司法人格否认法理的适用要件”，载于《中国法学》，1998年第5期）。
通常而言，公司形骸化的重要表征是人格、财产、业务等发生混同。
所谓人格混同，是指公司与股东之间或者公司与其他公司之间没有严格的分别。公司实践中，一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等均属于人格混同的情况。
当公司的财产不能与该公司的成员及其他公司的财产作清楚的区分时，即发生财产混同。这已经完全背离了财产分离原则,极易导致公司财产的隐匿、非法转移或被股东私吞、挪作他用。财产混同通常表现为：公司营业场所、主要设备与股东的营业场所或居所等完全同一,公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的资本或其他财产混合，公司资本或财产移转为非公司使用；公司与股东或一公司与他公司利益一体化等，从而使股东自己即可将公司的盈利当作自己的财产随意调用,或转化为股东个人财产,或转化为另一公司的。正是由于财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则,进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础,因此财产混同是人民法院揭开公司面纱时所要重点考察的内容。至于仅仅公司账目混乱是否可以适用公司人格否认制度，则应视具体情况而定，若账目混乱并未导致公司的财产与公司成员和其他公司财产的混合，则不能适用。
业务混同在公司与股东之间特别是公司集团内部各公司之间比较常见。例如,公司与股东或不同公司之间从事相同的业务活动;具体交易行为不单独进行,而是受同一控制股东或同一董事会指挥、支配、组织;公司集团内部实施大量的交易活动,交易行为、交易方式、交易价格等都以母公司或公司集团的整体利益的需要为准,根本无独立、自由竞争可言,资金也因此在公司之间随意流动;公司对业务活动无真实记录或连续记录等。以上种种足以使公司与股东之间或母子公司、姐妹公司之间在外观上几乎丧失了独立性。
此外，在行为要件中，关于股东滥用公司法人格的行为是否需要具备主观标准,一直存在主观滥用论和客观滥用论之争。主观滥用论认为，为了确保法的安定性，防止公司法人格否认法理之被滥用,支配股东的主观滥用意图即主观目的要件必须确定,即公司背后的法人格利用者必须具有违法或不当目的。客观滥用论则认为,强调主观要件不合乎社会的需要，而且会导致受害债权人的举证困难（参见朱慈蕴：“论公司法人格否认法理的适用要件”，载于《中国法学》，1998年第5期）。我们认为，综观公司人格否认制度的产生背景和规律、实际运作情况及功能发挥角度看,该制度规则呈现出很强的衡平性特点。公司法人格否定制度的本质是通过利益衡量的方法对因公司法人格被滥用而失衡的利益体系进行调整，以维护公司法人制度的公平、正义之价值目标的实现，体现了司法权对公司自治的一种干预，终归是利益衡量的体现。鉴于修订后的公司法第二十条并未明确规定公司法人格利用者必须在主观上具备恶意的不当目的或违法意图，因此，为真正体现权利滥用禁止的法律精神之本意，并减轻法人格滥用目的的举证困难，人民法院在公司人格否认诉讼中不宜过分强调权利滥用的主观要件。
（三）结果要件
结果要件是指公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害。对于该要件，应当把握三个要点：其一，滥用公司法人格的行为必须给公司债权人造成严重的损害。如若公司股东的行为有悖于公司法人格独立和股东有限责任的宗旨,但没有造成任何债权人利益的损害,没有影响到平衡的利益体系,则不能适用公司法人格否认制度去矫正并未失衡的利益关系。其二，滥用公司法人格的行为与造成的损失之间有直接的因果关系（参见〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，岩波书店,第35页）。受损害的当事人必须举证证明其所受损害与滥用公司法人格的不当行为之间存在因果关系，否则,不能向法院提请否定公司法人格的诉讼请求。其三，这种损害不能通过公司自身获得赔偿。也就是说，即使控制股东滥用公司人格和股东有限责任的实现其不当目的，并且给公司债权人带来损害，但只要公司有足够的财产弥补债权人损失，公司债权人就不能提起揭开公司面纱之诉。
（四）注意问题
尽管修订后的公司法规定了公司人格否定制度或揭开公司面纱规则，但应当认识到，在公司人格独立制度和公司人格否定制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。司法解释在规定公司人格否定制度的具体适用范围和适用要件时，应当尽量地具体和明确。人民法院在审判实践中一定要坚持标准，依法实施，慎重权衡，审慎适用，防止滥用。不完全符合适用条件的，绝不能适用法人格否定制度。否则，不仅将导致整个公司法人制度处于不稳定状态,而且违背立法创立公司法人格否定制度的本来意义，从而严重减损公司人格独立制度的价值，影响社会经济的稳定和发展。因此，人民法院在适用公司法人格否定制度时，应当注意以下几点：
第一，注意方式，避免不当。在必须同时具备上述三个基本要件的基础上，还要注意考虑具体适用方式的区别和技巧，努力避免对公司法人制度产生不当影响。在英美法国家，公司股东滥用控制权以规避自身责任的办法越来越迂回，法院揭开公司面纱的方法也在考虑不同案件原告的需求，以实现真正的公平和正义。以美国法中的“深石规则”（DeepRock Doctrine）为例，在母公司滥用子公司独立人格情形中，法院从公平原则出发,兼顾经济效率之需求,既要保护子公司其他债权人的利益,也要兼顾母公司之债权的合理性，在揭开公司面纱彻底性上有所保留，即除非子公司资本严重不足或母公司对子公司有诈欺等不当行为而必须否定母公司的债权外,母公司之债权应居次于子公司其他债权人以及优先股东获得清偿（参见朱慈蕴：“公司法人格否认法理在母子公司中的运用”，载于《法律科学》，1998年第5期）。可见，“深石规则”既未否定控制公司或从属公司的独立法人资格，也未否定控制公司可以同时具有从属公司债权人身份，只是将该控制股东的债权分配顺序置于其他债权人和优先股股东之后，以达到保护其他债权人和优先股股东的目的。这些做法值得我们参考和借鉴。
第二，限制适用，严禁扩大。在司法实践中，应当严格禁止对特定案例中揭开公司面纱的判决作扩张性解释，不能随意地扩大适用“揭开公司面纱”规则。严格禁止受害债权人以外的其他人“揭开公司面纱”；严格禁止利用“揭开公司面纱”追究控制股东以外其他人的责任；严格禁止在母公司对子公司的控制程度没有达到过度，过度控制没有造成实际损失或是损失不是子公司不能弥补的情形下“揭开公司面纱”等等。同时，该规则应只适用于审判程序中，不能扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序，亦不适用于商事仲裁程序，尽量减少既判力的扩张现象。只有如此，才能起到个案否认人格，但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序，公司的人格面临不同机关的审查，易在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面，动摇并削弱独立法人格和股东有限责任的基础地位。
第三，跟踪指导，逐级备案。尽管修订后的公司法对揭开公司面纱规则规定得原则且简单，但该规则的实际内容却非常繁杂，要想真正科学合理地运用该规则，必须要结合我国公司的实际特点，进行长时间的积累和总结，根据不同的案件特点由上级人民法院追踪指导，探索出符合中国国情的公司法人格否定制度的适用规则。考虑到各级人民法院都可能在司法实践中遇到是否需要揭开公司面纱的案件，法官之间的裁量结果难以把握，因此，建议采用适用揭开面纱规则的案件向高级法院或最高法院备案的方法，以便上级法院及时了解各地司法实践的问题和经验，及时总结，交流信息，不断修改或完善司法解释的内容。
四、公司股东诉讼制度
股东诉讼是公司法律制度的重要组成部分，根据诉意不同，股东诉讼分为两种：一种是股东纯粹为维护自身合法利益而向公司或其他人提起的诉讼即直接诉讼；另一种为维护公司利益而提起的诉讼即间接诉讼。修订后的公司法第22条、第152条、第153条等分别规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东间接诉讼为基本内容的股东诉讼制度，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度是十分必要的。鉴于我国当前实际情况，应当鼓励股东积极行使诉权，当务之急是要解决以下三个问题：
（一）股东诉讼的适格当事人
1.原告适格问题。股东身份是股东行使诉权的必要条件。修订后的公司法第153条等规定,直接诉讼的原告可以是公司和公司的任何股东；第152条第1款则对间接诉讼中作为原告的股东作出持股期间和持股比例的限制，即间接诉讼的原告必须是有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。对原告资格作出适当限制的理由在于：尽管间接诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，可能造成无谓的讼累。为了维护公司的正常运行，有必要对原告股东的持股期限和持股比例作出限定。其中，限制股东持股期间，旨在防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份；对持股比例的要求，意在确保提起间接诉讼的原告股东具有一定程度的代表性。
2.被告适格问题。在直接诉讼中，根据修订后公司法第153条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的个人行为形成的直接诉讼，应以其个人为被告。根据公司法第22条之规定，在股东会、股东大会、董事会召集程序、表决方式等程序性瑕疵或是决议内容违反法律、行政法规的场合，因侵权行为主体已成为公司，因此该公司应当是直接诉讼的被告。
在间接诉讼中，为了保护股东正当权益，公司法第152条第2款和第3款规定了比较宽泛的间接诉讼被告，既包括公司的董事、监事、控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。如此规定，堪称妥当。间接诉讼既然是股东代表诉讼，那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司的诉权。这样不仅可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利，而且可以阻止和消除第三人对公司的侵害。
3.其他股东和公司的法律地位问题。在间接诉讼中，其他股东和公司的法律地位是一个值得关注和斟酌的问题。具体体现为：其他股东是否可以参加诉讼？公司是否必须参加诉讼？公司如果参加诉讼，其法律地位如何？
提起股东间接诉讼之后，诉讼的进行及其结果便与其他股东的利益息息相关，在间接诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位自然成为间接诉讼制度的重要问题，但修订后的公司法对此并未明确规定。在美国的股东间接诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼；但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。在日本的股东间接诉讼中，原告股东一经起诉，其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利，日本《商法典》第268条第2款允许其他股东参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。就我国股东间接诉讼而言，我们认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样既可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东间接诉讼的结果涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，人民法院既不应主动把它列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。
在股东间接诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，公司是否要参加代表诉讼呢？我们认为，由于股东间接诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，故而公司并无参加诉讼之必要。但鉴于民事诉讼的意思自治之品质，可以由公司自主选择是否参加间接诉讼。另外，在强调意思自治的同时，不能损害公共利益；若间接诉讼如果没有公司的参与，将无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益的，公司则应参加诉讼。
随之而来的问题是：公司参加间接诉讼后，在诉讼中处于何种地位呢？就此问题，众说纷纭。有观点认为，公司应当作为原告；有观点认为，公司应是无独立请求权之第三人；也有观点认为，公司应作为一种新型的第三人；还有观点认为，公司的地位与代位行使债权法律关系中的被代位权人的地位相类似。我们认为，对于公司在股东间接诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定，其地位具有综合性质，应当根据实际情况来具体界定其诉讼地位。
首先，公司可以是形式被告。例如在间接诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由存在，此时公司即处于形式上的被告地位。其次，公司可以是实质原告。股东代表公司进行诉讼后，人民法院作出的裁判对公司自然具有拘束力；胜诉利益亦归属于公司，公司无疑是实体利益的享有者和归属者。再次，公司可以是第三人。如果公司认为已经进行的间接诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益之情形，自然可以主动申请加入诉讼。此时，公司即处于第三人的地位；但鉴于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求，其参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而其属于无独立请求权的第三人。最后，公司可以是证人。在股东提起间接诉讼后，公司没有参加诉讼；但若人民法院认为，公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明且可能危害公共利益的，则可通知公司参加诉讼。此时，公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。由此可见，“公司在股东间接诉讼中具有颇为复杂的诉讼地位，但无论其是形式被告还是实质原告，也不论其是第三人抑或是证人，均不是完整意义上的当事人，其只有当事人的局部地位”。公司可以对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但不能提出新的诉讼主张、不能请求撤诉、不能请求和解、亦无上诉权，同时公司本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。在这个意义而言，我们认为，股东间接诉讼中的公司可谓别具一格的独立的诉讼参加人。
（二）股东间接诉讼的管辖
哪个法院对股东间接诉讼案件享有管辖权，是股东间接诉讼中的一个重要问题。我国民事诉讼法对股东间接诉讼的管辖问题未置明文。我们认为，由于股东间接诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因公司怠于或者拒绝提起诉讼而由股东代表其提起诉讼而已；因此，在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东间接诉讼中的原告即应向哪个法院提起诉讼。这样既可以保持股东间接诉讼制度与我国民事诉讼法律体系之间的协调，也可以充分体现股东间接诉讼中真正原告是公司的精神。另外，在股东为追究董事责任而提起间接诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，也可由公司住所地人民法院管辖。
（三）股东直接诉讼中证明责任之分配
在股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握的情况下，应当坚持由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。
（四）股东间接诉讼的前置程序和司法审查
股东具备了提起间接诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起间接诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起间接诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”(exhaustion of intra corporate remedies)规则，也称前置请求规则（the demand rule）。其法理在于：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人资格；同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。修订后的公司法第152条即规定了该规则，即股东在提起间接诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。
一般的民事诉讼中适用充分原则，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解。通过和解的方式来解决股东间接诉讼的实体问题，是符合诉讼经济原则的；然而，股东间接诉讼的和解与一般的民事和解不甚相同，由于股东个人的利益有可能与间接诉讼中被代表的公司利益发生冲突，若原告股东在间接诉讼中与被告达成和解或自动撤诉，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益（例如由公司高价收购其股票等），则完全背离了间接诉讼的制度目的。有鉴于此，为防止股东滥用诉权而损害公司利益，确保其和解内容的公正性和合理性，人民法院应当以是否损害公司和其他股东的利益为标准，严格审查股东与被告公司签订的案外和解协议或者撤诉请求。凡未经法院批准的和解协议或者撤诉均不具有约束力。日后公司仍然可以间接诉讼中的同一事实和理由向人民法院提起直接诉讼，或者公司其他股东以同一事实和理由而提起间接诉讼。人民法院“在审查和解协议时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。若干人民法院认为，和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，则有权否定和解协议之效力”（刘俊海：“股东的代表诉讼提起权之比较研究”，载于《中国民商审判》总第1卷，第96页）。同时，原告股东应将和解内容通知公司，并对受到影响的其他股东进行通知或者公告。其他股东对和解提出异议，经法院许可，可以向人民法院提供证据而要求撤销和解。
（五）股东诉讼的费用担保
股东诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，但该项制度在运行中也可能出现股东为了妨碍公司的运作而滥用间接诉权，致使公司疲于应付。为了防止股东滥用诉权，阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼，修订后的公司法第22条第3款规定了费用担保制度，即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。尽管该担保条款制度的目的在于防止股东滥诉，但其亦存在较大的副作用，即被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。因此该条款使用的字样是“可以”，而不是“应当”，这意味着授予了人民法院以裁量权，由人民法院判断和决定是否要求原告股东提供担保。我们认为，在具体操作时，如果被告能够举证证明原告股东提起的撤销之诉具有恶意，或者诉请缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性，或者明显没有价值的情形等，人民法院可以要求原告交存保证金或者提供相应的担保。
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